Me Abdelatif Laamrani: Il faut réformer l’article 148 du Code de la famille

La question de la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage est complexe. Car pour Me Laamrani, toute jurisprudence nouvelle doit commencer par revisiter un article du Code de la famille et considérer le paragraphe 3 de l’article 32 de la Constitution.

Dans ses arrêts depuis 2007, la Cour de Cassation a toujours considéré que l’enfant né hors mariage ne peut prétendre à aucun droit vis-à-vis du père biologique, malgré l’existence d’un test ADN qui prouve la paternité. Quelle lecture en faites-vous?
Ce n’est pas toujours le cas. La Cour de Cassation est l’instance juridictionnelle la plus élevée. Elle a pour rôle d’unifier la jurisprudence et de faire en sorte que l’interprétation des textes soit la même dans tout le pays. En cette matière précisément, il y a le texte de loi, qui est manifeste, donc, qui devrait être d’application stricte par les magistrats de l’ordre judiciaire dans les juridictions de premier degré ou d’appel et, a fortiori, par les juges de la Cour de Cassation.

En l’occurrence, cette question est traitée dans le livre III du Code de la famille dans, Titre premier, intitulé la filiation paternelle (Nasab). C’est-à-dire le lien légitime qui unit le père à son enfant et qui se transmet de père en fils. Cette filiation paternelle découle de trois situations possibles: des rapports conjugaux (Al Firach); de l’aveu du père (Iqrar); ou des rapports sexuels par erreur (Choubha).

Et pour les fiancés?
Effectivement, même avant la conclusion du mariage, la justice (la Cour de Cassation) reconnaît la paternité lorsque la grossesse intervient pendant la période des fiançailles publiques et que les deux fiancés reconnaissent qu’elle est de leur fait. Si le père nie que la grossesse est de son fait aussi bien le Code de la famille (article 156) que la Cour de Cassation accueillent tous moyens légaux de preuve pour établir la filiation, notamment le test ADN. La paternité est établie par les rapports conjugaux (Al Firach), l’aveu du père, le témoignage de deux adoul, la preuve déduite du ouïdire et par tout moyen légalement prévu, y compris l’expertise judiciaire (article 158 C. fam).

Qu’en est-il pour l’enfant né en dehors de ces situations?
Le problème se complique lorsque l’enfant né a été conçu hors mariage et en dehors de ces situations, c’est-à-dire en dehors des fiançailles publiques ou d’un mariage vicié. Et que le père nie la filiation. Cette relation est qualifiée toujours de «fornication» et tombe sous le coup de la loi pénale, qui punit d’emprisonnement d’un mois à un an, toutes personnes de sexes différents qui, n’étant pas unies par les liens du mariage, ayant eu entre elles des relations sexuelles (article 490 du Code pénal).

Dans ce cas, les juges font application d’un article du Code de la famille qui est explicite, en l’occurrence l’article 148, qui dispose que «la filiation illégitime ne produit aucun des effets de la filiation parentale légitime vis-à-vis du père», ainsi que des préceptes du droit musulman de rite malékite et se réfèrent particulièrement à un hadith du Prophète qui dit en substance l’enfant est légitime par le «Firach» (le mariage) et non par une relation licencieuse. Il faut réformer l’article 148 du Code de la famille.

Peut-on s’attendre à une jurisprudence différente sachant que les exégèses des quatre courants de l’Islam sont unanimes à rejeter la parenté et la paternité d’un enfant né hors mariage?
Quoiqu’il faut différencier filiation parentale de filiation paternelle, la première, qu’elle soit légitime ou illégitime, est indifférente par rapport à la mère (article 146 C. fam). On arrive, en effet, devant une impasse, car la Chariâa reste en grande partie la source principale du droit de la famille au Maroc, autrement dit quand le juge ne trouve pas la solution juridique dans les textes du droit positif, il peut les puiser dans le Coran et dans la Sunna.

La jurisprudence ne peut pas être différente car elle se base souvent sur l’article 32 de la Constitution, qui dispose que la famille est fondée sur le lien légal du mariage, mais elle ignore le paragraphe 3 du même articlen qui proclame qu’«il (l’Etat) assure une égale protection juridique et une égale considération sociale et morale à tous les enfants, abstraction faite de leur situation familiale», ainsi que sur les textes de loi qui permettent le passage entre le droit positif (le Code de la famille) et les règles de droit religieux traditionnel.

A moins qu’il y ait une réforme claire incluant l’enfant conçu hors mariage lors d’une relation non reconnue par le père dans les catégories précitées. Mais dans ce cas, il faudrait dépénaliser tout d’abord ce genre de relations sinon les textes seraient contradictoires.

Le Maroc est signataire de conventions internationales relatives à la protection des droits de l’enfant. Pourquoi les juristes ne font-ils pas appel au droit international qui, en principe, prime sur les lois nationales?
Vous parlez de la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) du 20 novembre 1989. Le jugement rendu par le Tribunal de première instance de Tanger du 30 janvier 2017, qui a été qualifié d’historique, a reconnu la parenté d’une fille née hors mariage en motivant sa décision par les dispositions de cette convention. Cette décision a été annulée en appel.

Les avocats dans leurs requêtes et conclusions invoquent souvent ces principes issus des conventions internationales, en avançant que leur application a préséance sur les lois internes, car ils sont supérieurs dans la hiérarchie des lois. Mais les tribunaux rétorquent que les dispositions du Code de la famille, y compris celles concernant la filiation, sont considérées comme faisant partie de l’ordre public interne, et, par conséquent, on les applique en priorité.

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